Labortechnik

Vergaberechtswidrig?

Beschaffung von Laborgeräten
Öffentlich-rechtliche Universitätskliniken oder Forschungsinstitute etc. sind in ihrer Funktion als öffentliche Auftraggeber beim Einkauf von Labormaterialien und -geräten an das Vergaberecht gebunden. Dabei entspricht es einer üblichen Praxis, diese regelmäßig auf der Grundlage von Produktlisten ausgewählter Hersteller zu beschaffen. Von den liefernden Unternehmen lassen sich die Auftraggeber dann lediglich Rabatte auf die Herstellerpreise anbieten. Erhebliche Zweifel bestehen insoweit, ob diese Vorgehensweise dem vergaberechtlichen Grundsatz einer produktneutralen Ausschreibung entspricht. Die 1. Vergabekammer des Bundes (1. VK Bund) hat hierzu nunmehr in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 29.08.2011 – VK1 – 105/11) Stellung genommen.

In dieser Entscheidung (s.o.) hatten sich medizinische Forschungseinrichtungen und Universitäten bzw. -kliniken zu einer Einkaufsgemeinschaft zusammengeschlossen. Diese schrieben in einem offenen Verfahren europaweit die Vergabe eines Auftrags zur Lieferung von Laborgeräten verschiedener Hersteller aus. Die Beschreibung der zu liefernden Laborgegenstände beschränkte sich dabei auf ein Verzeichnis, das allein nach Fabrikaten (Herstellernamen) und Produktgruppen aufgegliedert war. Eine weitere Beschreibung von Produkteigenschaften erfolgte indes nicht.
Von den Bietern war auf der Grundlage der Produktliste jeweils ein Rabatt auf den aktuellen Listenpreis des entsprechenden Geräteherstellers anzugeben. Das höchste Rabattangebot pro Produktgruppe erhielt den Auftrag.

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Wenngleich Gegenstand der Entscheidung der 1. VK Bund die Rechtmäßigkeit der erfolgten Aufhebung des Vergabeverfahrens bzgl. einzelner Produktgruppen (Lose) durch den Auftraggeber war, äußerte sich die Kammer dennoch in einem Nebensatz auch zu dem Aspekt der Produktneutralität. Insoweit wird von dieser ausdrücklich angemerkt: „Hinzu kommt vorliegend, dass die bisherige Leistungsbeschreibung starke Zweifel an der Vergaberechtskonformität im Hinblick auf § 8 Abs. 7 VOL/A-EG aufkommen lässt.“

Dies sollte selbst vor dem Hintergrund gelten, dass jeweils der Zusatz „oder gleichwertig“ zu den gelisteten Fabrikaten vorgegeben war. Damit ist erstmals in einer vergaberechtlichen Entscheidung ausdrücklich die Einhaltung des Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung (§ 8 Abs. 7 VOL/A-EG) im Zusammenhang mit der üblichen Durchführung von Vergabeverfahren zur Beschaffung von Laborgeräten in Zweifel gezogen.

Es ist daher nicht auszuschließen, dass dieser Hinweis von teilnehmenden Unternehmen aufgegriffen und zum Anlass genommen werden könnte, künftige Vergaben konkret hinsichtlich der Einhaltung des Grundsatzes der Produktneutralität prüfen zu lassen und damit ggf. durchzudringen.

Vor diesem Hintergrund sollen die nachfolgenden Ausführungen eine kurze Übersicht über die maßgeblichen vergaberechtlichen Grundlagen bieten und einen Ausblick dahingehend ermöglichen, inwieweit diesem Thema künftig eine stärkere Bedeutung zukommen könnte.


Vergaberechtliche Grundlage

Ungeachtet der Unterscheidung zwischen einer nationalen und europaweiten Ausschreibung gilt der Grundsatz der Produktneutralität bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung durch den Auftraggeber. Dieses Gebot stellt eine Ausprägung der vergaberechtlichen Prinzipien des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung dar. Im Hinblick auf die Vergabe eines Lieferauftrages auf europäischer Ebene enthält § 8 Abs. 7 VOL/A-EG eine Vorgabe zur Produktneutralität. Die technischen Anforderungen in der Leistungsbeschreibung dürfen danach nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz der produktneutralen Leistungsbeschreibung ist allerdings gegeben, wenn diese durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.

Sollte hingegen eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand nicht begründbar sein, ist der Verweis auf eine bestimmte Produktion oder bestimmte Produkte ausnahmsweise nur noch dann zulässig, wenn andernfalls die zu beschaffende Ware nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Die Produktangabe ist dann aber regelmäßig mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Eine inhaltlich gleichlautende Regelung ist dem § 7 Abs. 4 VOL/A für Lieferungen von Waren auf nationaler Ebene zu entnehmen.

Als Verstoß gegen das vorbeschriebene Gebot wird es in diesem Zusammenhang nicht nur angesehen, soweit konkrete Fabrikate oder Hersteller in der Leistungsbeschreibung benannt werden. Ein solcher ist selbst dann anzunehmen, wenn hinsichtlich einzelner Positionen Mindestbedingungen festgelegt worden sind, denen nur ein einziges, bestimmtes Produkt gerecht werden kann (VK Sachsen, Beschluss vom 01.07.2011 – 1/SVK/025-11). Eine Rechtfertigung der Abweichung von dem Grundsatz der Produktneutralität kann somit durch den Auftragsgegenstand selbst bzw. durch sonstige sachliche Gründe in Betracht kommen. Insoweit findet das Gebot der Produktneutralität seine Grenzen in dem Recht des öffentlichen Auftraggebers, den Auftragsgegenstand frei bestimmen zu dürfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 – Verg 46/09).

Wann entsprechende sachliche bzw. auftragsbezogene Gründe anzunehmen sind, ist im Einzelfall zu prüfen. Diese können vielgestaltig sein und sich z.B. aus der besonderen Aufgabenstellung, aus technischen oder gestalterischen Anforderungen oder auch aus der Nutzung der Sache ergeben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.10.2003 – 11 Verg 9/03). So sind objektiv zu befürchtende Kompatibilitätsprobleme mit bestehenden Techniken oder Systemen ausreichend (so: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 – VII Verg 76/04; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.10.2003 – 11 Verg 9/03). Die Gründe müssen insoweit sachlich vertretbar und erkennbar sein (VK Münster, Beschluss vom 24.06.2011 – VK 6/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2011 – Verg 42/09).

Sofern eine produktspezifische Ausschreibung nicht bereits durch den zugrundeliegenden Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, besteht eine weitere, jedoch strengere Ausnahmemöglichkeit. Voraussetzung ist, dass die Lieferung oder Leistung nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Dabei ist der entsprechenden Produktbezeichnung zwingend der Zusatz „oder gleichwertig“ hinzuzufügen. Dies ist nach rein objektiven Kriterien zu beurteilen und liegt nicht im Ermessen des Auftraggebers. Eine Grenze ist zu ziehen, wenn wegen der produktspezifischen Vorgaben auch durch den Zusatz „oder gleichwertig“ kein Wettbewerb eröffnet werden kann (VK Sachsen, Beschluss vom 01.07.2011-1/SVK/025-11). Die Gründe, welche für eine Ausnahme sprechen, sind von dem Auftraggeber zwingend in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Die bisherige Beschaffungspraxis

Bezogen auf die übliche Vorgehensweise zur Beschaffung von Laborzubehör durch öffentliche Auftraggeber bleibt zunächst zu konstatieren, dass diese unter Verstoß gegen den Grundsatz der Produktneutralität erfolgt. Diese basiert nämlich – wie auch in der oben benannten Entscheidung der 1. VK Bund festgestellt wurde – auf der Grundlage bloßer Herstellerlisten, denen überwiegend auch keine weiteren produktbeschreibenden Anmerkungen beigefügt sind.

Dieses Vorgehen wäre nur dann zulässig, wenn einer der benannten Ausnahmetatbestände zuträfe. Insoweit ist zwar grundsätzlich denkbar, dass insbesondere sachliche Gründe für eine Abweichung von dem Grundsatz der Produktneutralität gegeben sind. Dies könnten beispielsweise Kompatibilitätsschwierigkeiten mit vorhandenen Geräten sein. Entsprechend erkennbare sachliche Gründe oder Mängel einer hinreichenden Beschreibbarkeit werden aus den bisher erstellten Leistungsbeschreibungen aber schlicht weg nicht erkennbar. Daher ist schon zu bezweifeln, dass diese von den Auftraggebern überhaupt geprüft, abgewogen oder gar dokumentiert worden sind. Den vergaberechtlichen Vorgaben scheinen die öffentlichen Auftraggeber vermeintlich nur mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ nachkommen zu wollen. Dementgegen zeigt aber nunmehr die oben erwähnte Entscheidung der 1. VK Bund, dass diese Maßnahme nicht ausreichend ist. Dies ergibt sich auch aus folgenden Erwägungen:

Der bloße Zusatz „oder gleichwertig“ ist zum einen im Zusammenhang mit einer auftragsbedingten bzw. sachlich begründeten Abweichung von der Produktneutralität schon grundsätzlich verfehlt. Hintergrund dieses Ausnahmetatbestandes ist nämlich, dass nach sorgfältiger Prüfung und Abwägung des Auftraggebers die zu beschaffende Ware gerade keine andere sein kann, da nur ein bestimmtes Fabrikat z.B. zu der bestehenden Technik passt. Ein gleichwertiges Produkt kommt insoweit nicht in Betracht.
Zum anderen kann diese Vorgehenseise aber auch im Hinblick auf eventuelle Mängel der Beschreibbarkeit nicht überzeugen. Dabei ist es schon auffällig, dass solche Defizite in der Beschreibbarkeit offenbar regelmäßig für alle zu beschaffenden Labormaterialien oder -geräte der Produktlisten gegeben sein sollen. Darüber hinaus würde die konsequente Anwendung des Zusatzes „oder gleichwertig“ nach den üblichen Wertungssystemen eine ordnungsgemäße Wertung der Angebote anhand der bloßen Rabatte vereiteln. Dieses Wertungssystem geht nämlich von gleichen Herstellerpreisen – eben für die benannten Fabrikate – aus. Dem entsprechen die Herstellerpreise für die vergleichbaren Produkte jedoch aller Voraussicht nach nicht. In diesem Fall fehlte es mithin an vergleichbaren Angeboten, die bewertet werden können.

Dem regelmäßig verwendeten Zusatz „oder gleichwertig“ dürfte demnach nur noch eine Alibifunktion zuzuschreiben sein, jedoch nicht die bezweckte wettbewerbseröffnende Wirkung. Dies belegt aber einmal mehr, dass bisher offenkundig eher sorglos mit den vergaberechtlichen Anforderungen an eine Leistungsbeschreibung im Rahmen von Vergabeverfahren zur Beschaffung von Labortechnik umgegangen worden ist. Die oben benannte Entscheidung der 1. VK Bund hat diese vergaberechtlich-zweifelhafte Praxis nunmehr offiziell angemahnt.


Ausblick

Fraglich ist jedoch, ob aufgrund dieser ausdrücklichen Beanstandung der Vergabepraxis, zu befürchten steht, dass diese Thematik aufgegriffen und Anlass für folgende vergaberechtliche Prüfungen werden könnte.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass der Markt sich bisher auf die übliche Praxis scheinbar eingestellt hat. Dies dürfte unter anderem mit einem eher begrenzten Markt an Herstellern für Labortechnik zu begründen sein, so dass es zu einer spürbaren wettbewerblichen Benachteiligung bisher offenbar noch nicht gekommen ist. Zudem legen sich Labors häufig auf konkrete Produkte oder Fabrikate mit der Begründung fest, dass nur auf diese Weise eine Sicherstellung von gleichbleibenden Qualitäten und Ergebnissen erreicht werden kann. Insofern wird aber verkannt, dass das Vergaberecht für derart besondere Anforderungen Ausnahmemöglichkeiten vorsieht. Diese sind jedoch ordnungsgemäß anzuwenden bzw. zu begründen. Das Verständnis für die Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben an die Beschaffung von Labortechnik scheint gerade im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung nicht sehr weit gediegen. Insofern hat offenbar das Vergaberecht der Praxis zu weichen.

Das Vergaberecht und dessen Anwendung stehen jedoch nicht – auch nicht in Teilbereichen – zur Disposition der Auftraggeber. Dies gilt insbesondere hinsichtlich europaweiter Vergaben, die einer primären Rechtsschutzmöglichkeit durch Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens unterliegen.

Daher kann trotz dieses gefestigten Vorgehens bei der Beschaffung von Labortechnik nicht davon ausgegangen werden, dass die Dauer der vergaberechtswidrigen Praxis ein Garant dafür ist, dass dieses auch künftig nicht weiter hinterfragt werden wird. Bedeutung könnte den jüngsten vergaberechtlichen Bedenken insoweit besonders für Hersteller zukommen, die sich als Newcomer am Markt eingliedern wollen. Diesen ist mit der üblichen Praxis der Zugang zu dem entsprechenden Vergabeverfahren in wettbewerbsbeschränkender Weise versagt.
Vor diesem Hintergrund sind öffentliche Auftraggeber grundsätzlich gut beraten, ihr bisheriges Vorgehen zu überprüfen und erforderlichenfalls anzupassen. Auf diese Weise wird die derzeit schon wegen der fehlenden Produktneutralität gegebene Angriffsfläche der Vergabeverfahren über die Beschaffung von Labortechnik etc. deutlich reduziert. Dies verringert wiederum die erhebliche Gefahr kostenintensiver und zeitverzögernder Nachprüfungsverfahren.


Fazit

Zusammenfassend bleibt insoweit festzuhalten, dass die 1. VK Bund zwar einen wesentlichen Missstand in der Praxis der Beschaffung von Labormaterial und -geräten durch öffentliche Auftraggeber angesprochen hat. Dies dürfte aufgrund der Anerkennung dieser Vorgehensweise am Markt nicht zwingend auch die sprichwörtliche Flut von folgenden Nachprüfungsverfahren auslösen. Gleichwohl besteht die erfolgsversprechende Möglichkeit der vergaberechtlichen Nachprüfung. Der erste Schritt dahin ist durch die vorgenannte Entscheidung der 1. VK Bund, durch welche die betroffenen Unternehmen auf die bestehenden Unzulänglichkeiten aufmerksam gemacht werden, bereits getan. Insofern ist den öffentlichen Auftraggebern aus Gründen der Rechtssicherheit anzuraten, ihre bisherige Vorgehensweise bei der Erstellung von Leistungsbeschreibungen unter Berücksichtigung der vergaberechtlichen Vorgaben rein vorsorglich zu überarbeiten.

Dr. Dominik R. Lück und Christine Radeloff*)

  1. Köhler & Klett, Rechtsanwälte Partnerschaft, Apostelnstraße 15/17, 50667 Köln, Tel. 0221/4207-251, Fax 0221/4207-255, http://www.koehler-klett.de
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