Beschaffungswesen

Grundlagen des Vergaberechts
Verträge mit öffentlichen Auftraggebern werden nicht frei geschlossen, sondern unterliegen einem förmlichen Verfahren. Dieses wird durch das europäische und nationale Vergaberecht bestimmt.

Beschafft z.B. eine Universitätsklinik Laborbedarfsmittel oder labortechnische Dienstleistungen, handelt es sich um eine Beschaffung von Waren oder Leistungen in Form von Liefer- bzw. Dienstleistungsaufträgen eines öffentlichen Auftraggebers. Überschreitet der zu vergebende Auftrag seinem Wert nach den maßgeblichen Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungen (aktuell 207 000,- Euro netto), ist er in einem förmlichen Verfahren europaweit auszuschreiben, anderenfalls nur bundesweit (national).

Die Regelungen zur Durchführung der europaweiten Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen werden durch die sogenannten Vergabe- und Vertragsordnungen (VOL/A) konkretisiert. Zur Schaffung eines weitestgehenden Wettbewerbs sind Aufträge grundsätzlich im offenen Verfahren auszuschreiben. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Der Auftraggeber hat die zu beschaffende Leistung umfassend und eindeutig zu beschreiben. Die eingereichten Angebote dürfen nicht nachverhandelt werden.

Die eingegangenen Angebote werden durch den Auftraggeber zunächst auf Vollständigkeit und Einhaltung der formalen Anforderungen geprüft. Im Weiteren findet anhand der in der Bekanntmachung geforderten Nachweise und Erklärungen die Eignungsprüfung (finanzielle und fachliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) der Bieter statt. Danach erfolgt die eigentliche Auswertung der Angebote gemäß den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien. Neben dem Preis kann der Auftraggeber dabei im Hinblick auf den Zuschlag auch weitere Kriterien wie beispielsweise die Qualität, die Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaft, Betriebskosten, Lebenszyklus, Kundendienst und Lieferungs- oder Ausführungsfristen berücksichtigen. Bei der Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Waren und technischen Geräten ist der Auftraggeber sogar verpflichtet, die Energieeffizienz als Zuschlagskriterium neben dem Preis angemessen zu berücksichtigen.

Rahmenvereinbarung
Die Beschaffung von Laborbedarfsmitteln zeichnet sich dadurch aus, dass der konkrete Umfang der zu beschaffenden Mengen für jeden einzelnen Artikel zum Zeitpunkt der Durchführung des Vergabeverfahrens noch nicht abschließend bestimmbar ist. Vielmehr kommt es für die Beschaffung auf den akuten Bedarf an. Das Vergaberecht bietet die Möglichkeit, dass der öffentliche Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung abschließen kann. In dieser werden die Bedingungen für die anschließenden bedarfsabhängigen Einzelaufträge verbindlich festgelegt und insbesondere der in Aussicht genommene Preis bzw. die Preisermittlungsbedingungen bestimmt.

Die Wahl einer Rahmenvereinbarung bedeutet jedoch nicht, dass der Beschaffungsgegenstand gar nicht oder nur oberflächlich beschrieben werden müsse. Auch für eine Rahmenvereinbarung gilt die Pflicht der Vergabestelle zur eindeutigen und umfassenden Leistungsbeschreibung. Dabei ist das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich vom Auftraggeber zu ermitteln und bekanntzugeben, auch wenn es einer verbindlichen Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers nicht bedarf.

Der Auftraggeber muss durch die Vergabeunterlagen dem Bieter ermöglichen, dass der Bieter bei Erstellung des Angebotes für eine Rahmenvereinbarung den ungefähren Umfang der zu beschaffenden Labormittel abschätzen kann. Erweist sich bereits eine Kalkulation nach den wirtschaftlichen Grundsätzen als nicht möglich oder schwierig, kann dies ein Indiz für einen Verstoß gegen Vergaberecht sein.

Einkaufsgemeinschaft
Nicht selten werden Laborbedarfsmittel von einer sogenannten Einkaufsgemeinschaft beschafft. Diese bildet sich aus einzelnen öffentlichen Auftraggebern und hat das Ziel, durch den gemeinsamen Einkauf günstigere Preise und Lieferkonditionen zu erhalten. Eine solche Einkaufsgemeinschaft kann auch durch ein selbstständiges, rein privatrechtlich getragenes Unternehmen bzw. eine Gesellschaft im Hinblick auf die konkrete Beschaffung vertreten werden.

Selbst wenn die Einkaufsgemeinschaft oder das sie vertretende Unternehmen selbst kein öffentlicher Auftraggeber ist, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass die Einkaufsgemeinschaft das Vergaberecht nicht anzuwenden hat. Wird die Einkaufsgemeinschaft – auch nur teilweise – im Namen von öffentlichen Auftraggebern tätig, kann dies zur Anwendbarkeit des Vergaberechts verpflichten.

Verfahrensart
Laborbezogene Liefer- und Dienstleistungen sind grundsätzlich im offenen Verfahren zu vergeben, das stark durch seinen formalen Charakter geprägt ist. Zudem ist es im offenen Verfahren verboten, die Angebote nachzuverhandeln bzw. die Leistung zu ändern. Anders ist es beim Verhandlungsverfahren, welches ein Verhandeln über Preis und Leistung mit den Unternehmen zulässt. Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ist aber nur zulässig, wenn ein vom Vergaberecht geregelter Ausnahmetatbestand gegeben ist. Diese Ausnahmetatbestände sind nach der Rechtsprechung eng auszulegen.

Das Vergaberecht erlaubt ein Verhandlungsverfahren u.a. dann, wenn der Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Von einem städtischen Krankenhaus wurde mit dieser Begründung die Beratung, Betreuung und Durchführung interner und externer Laborleistung im Verhandlungsverfahren durchgeführt, weil sensible Personal- und Leistungsdaten betroffen seien und der Auftrag daher nur von einem Unternehmen ausgeführt werden könne. Dieser Grund wurde jedoch von der Rechtsprechung nicht als Ausnahme zum offenen Verfahren anerkannt. Es muss sich vielmehr um Leistungen handeln, die tatsächlich nur von einem Unternehmen erbracht werden können. Dem steht es entgegen, wenn sich im Rahmen eines durchgeführten Teilnahmewettbewerbes herausstellt, dass mehrere Konkurrenten geeignet sind, um die betreffende Leistung zu erbringen. Auch ist hinsichtlich der Geheimhaltungsbedürftigkeit die Gesetzeslage maßgeblich und nicht die subjektive Einschätzung des Auftraggebers.

Losaufteilung
Aus dem Wettbewerbsgrundsatz abgeleitet, wurde im Vergaberecht das Gebot des Mittelstandsschutzes verankert. Danach ist es erforderlich, Leistungen nach Menge oder getrennt nach Art bzw. Fachgebiet zu vergeben. Eine Gesamtvergabe darf nur stattfinden, wenn wirtschaftliche und technische Gründe dies erfordern.

Rahmenvereinbarungen bei der Beschaffung von Laborbedarfsmitteln betreffen in aller Regel eine Vielzahl von Liefergegenständen. Diese sind losweise zu gliedern, um auch mittelständischen Unternehmen Gelegenheit zur Teilnahme am Wettbewerb um komplexe Aufträge zu gewähren. Das Gebot der Losaufteilung meint aber nicht, dass einzelne Bieter einen Anspruch auf einen konkreten Loszuschnitt haben. Hat der Auftragnehmer etwa eine gebietsweise Aufteilung der Beschaffung von Schulter- und Kniegelenkprothesen vorgenommen und eine weitere Untergliederung einzelner Lose aus wirtschaftlichen Erwägungen unterlassen, ist dies vergaberechtlich zulässig.

Aus praktischer Sicht heißt dies, dass eine Gesamtvergabe in der Regel unzulässig sein dürfte. Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Hinblick auf den Auftragsgegenstand offensichtlich aus tatsächlichen Gegebenheiten keine Losaufteilung möglich erscheint. Sofern durch den öffentlichen Auftraggeber eine Losaufteilung vorgenommen wird, gilt es zu hinterfragen, ob diese in mengenmäßiger oder fachtechnischer Hinsicht sinnvoll ist.

Produktneutralität
Ein ganz wesentlicher Aspekt im Zusammenhang mit der Beschaffung von Laborbedarfsmitteln sowie Labortechnik ist das vergaberechtliche Gebot der produktneutralen Ausschreibung. Hiergegen wird verstoßen, sofern der öffentliche Auftraggeber – wie bisher übliche Praxis – lediglich Produktkataloge einzelner Hersteller als Leistungsbeschreibung zugrunde legt und die Bieter auf den Herstellerpreis entsprechende Rabatte anzubieten haben. Eine solche Vorgehensweise wird in der Rechtsprechung als nicht produktneutral angesehen und ist daher nicht vergaberechtskonform.

Den Anforderungen an die Produktneutralität wird bei Rabattierung von Herstellerlisten auch nicht durch den Zusatz „oder gleichwertig“ Genüge getan. Im Zweifel liegt dem gleichwertigen Alternativprodukt ein anderer Listenpreis zugrunde, so dass aus der reinen Rabatt-angabe kein hinreichender Rückschluss auf den Endpreis gezogen werden kann und eine Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote nicht mehr gegeben ist. Ein Verstoß gegen die Produktneutralität wird von der Rechtsprechung auch dann angenommen, wenn die festgelegten technischen Anforderungen und Spezifikationen an die zu beschaffenden Materialien bzw. Gegenstände auf ein konkretes Herstellerfabrikat hinweisen und nur dieses somit als vergabekonform geliefert werden kann. Eine solche verdeckte produktspezifische Ausschreibung wurde allerdings dann von der Rechtsprechung verneint, wenn der Auftraggeber konkrete Leistungsanforderungen vorgibt, die sachbezogen sowie gut nachvollziehbar sind und gerade nicht auf die Bevorzugung eines Produktes abzielen. Dies gilt auch, sofern nur ein geringerer Unternehmenskreis diese Leistung mit den entsprechenden technischen Anforderungen erfüllen kann.

Die meisten Verstöße bei der Beschaffung von Laborbedarfsmitteln unterlaufen Vergabestellen bei der Produktneutralität. Handelt es sich bei der Vergabestelle um öffentliche Auftraggeber des Bundes, ist das Bundeskartellamt als Nachprüfungskammer zuständig, das auf solche Verstöße sehr sensibel reagiert.

Produktionszugriffsnachweis
In der Vergangenheit sind von öffentlichen Auftraggebern sogenannte Produktionszugriffsnachweise als Nachweis über die Eignung – Lieferfähigkeit – gefordert worden. Zur Prüfung der Lieferfähigkeit eines Bieters ist es jedoch von der Rechtsprechung als nicht erforderlich angesehen worden, den direkten Zugriff auf die patentrechtlich geschützte Produktionskette eines Originalherstellers oder eines von ihm lizensierten Unternehmens zu verlangen. Andernfalls würden etwa sogenannte Re-Importeure in erheblichem Maße wettbewerbswidrig eingeschränkt, da es diesen mangels Eignung nicht möglich wäre, sich an dem betreffenden Vergabeverfahren zu beteiligen. Die Lieferfähigkeit kann indes auch durch Vorlage eines Liefervertrages über das erforderliche Produkt in dem geschätzten Umfang nachgewiesen werden.

Nachverhandlungsverbot
Sofern eine Leistungsbeschreibung hinsichtlich der Beschaffung von Laborbedarfsmitteln konkrete Anforderungen oder gar Mindestanforderungen enthält, sind diese verbindlich. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Angebot diesen Anforderungen nicht entspricht. Insofern stellt es ein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot dar, wenn von zwingenden Vorgaben in der Leistungsbeschreibung durch nachträgliche Änderung der Angebote Abstand genommen wird. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass lediglich einzelnen Bietern die Möglichkeit zur Änderung der Angebote gegeben wird. Im offenen Verfahren sind jegliche nachträglichen Änderungen von Angeboten unzulässig. Erkennt der Auftraggeber Fehler in der Leistungsbeschreibung, ist das Verfahren im Zweifel zurückzuversetzen oder das Verfahren aufzuheben.

Etwas anderes kann allerdings gelten, wenn alle eingegangenen Angebote an demselben Mangel leiden und eine konkrete Ausschreibungsbedingung nicht erfüllen. In diesem Fall kann der Auftraggeber von dieser konkreten Anforderung an die Leistung hinsichtlich sämtlicher Bieter abweichen. Eine Benachteiligung einzelner Teilnehmer darf dadurch allerdings nicht begründet werden.

Rechtsschutz
Verstößt der Auftraggeber gegen Vergaberecht, besteht für den Bieter die Möglichkeit, bei der zuständigen Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag zu stellen und somit das Vergabeverfahren zu überprüfen. Bis zur Entscheidung der Vergabekammer wird es der Vergabestelle untersagt, einen Zuschlag zu erteilen.

Ein Nachprüfungsantrag ist aber nur zulässig, wenn die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden sind. Vergaberechtliche Fehler, die bereits aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ersichtlich werden, sind spätestens bis zum Ablauf der sich aus der Bekanntmachung ergebenden Angebotsfrist zu rügen, unabhängig davon, ob vergaberechtlicher Rechtsrat in Anspruch genommen wird. Die übrigen Vergaberechtsverstöße sind unverzüglich, nachdem sie vom Bieter erkannt wurden, gegenüber dem Auftraggeber zu beanstanden. Eine Unverzüglichkeit wird in der Rechtsprechung in der Regel spätestens nach Ablauf einer Woche ab Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes als nicht mehr gegeben angesehen.

Fazit
Das Vergaberecht fordert sowohl Vergabestellen bei Gestaltung der Vergabeunterlagen als auch Bietern bei Erstellung ihres Angebots ein hohes Wissen um die maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen ab, die zudem in verschiedenen Gesetzen und Verordnungen geregelt wurden. Die einschlägige Rechtsprechung zeigt immer wieder, dass die Kenntnis der vergaberechtlichen Regelungen bei den Beteiligten vorausgesetzt wird und diesbezügliche Unkenntnis nicht vor Konsequenzen schützt.

Gibt ein Bieter ein formal unzureichendes Angebot ab, läuft dieser Gefahr, trotz des besten Preises vom Verfahren ausgeschlossen zu werden. Die Vergabestelle kann sogar im Einzelfall verpflichtet sein, ein solches Angebot zwingend auszuschließen.

Enthalten die Vergabeunterlagen oder die Auswertung der Angebote vergaberechtliche Mängel, läuft indes die Vergabestelle Gefahr, dass ein (unterlegener) Bieter diese Verstöße vor den Nachprüfungsinstanzen geltend macht und daraufhin die Ausschreibung im Ergebnis anzupassen bzw. zu wiederholen ist. Dies ist regelmäßig mit nicht unerheblichen Verzögerungen bei der Auftragserteilung verbunden.

Auch ist nicht ausgeschlossen, dass die Vergabestelle sich infolge eines Verstoßes gegen das Vergaberecht schadensersatzpflichtig macht.

Autoren:
Dr. Dominik R. Lück
und
Christine Radeloff
Köhler & Klett Rechtsanwälte
Apostelnstraße 15/17, 50667 Köln
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